被舆论绑架的司法

10月31日，芜湖县人民法院一审判决，耽美小说作者“天一”犯制作、贩卖淫秽作品牟利罪，网络销售七千余本，非法获利十五万元，判处有期徒刑十年六个月并处罚金。被告对一审判决不服，向芜湖市中级人民法院提起上诉。11月17日事件发酵，引发网友对本案判罚的质疑和对“天一”的同情，呼吁法院二审给“天一”减刑，甚至改判无罪。

从我国现有法律上看，一审对“天一”的定罪量刑并无不当。我国刑法第363条明确规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。“天一”销售淫秽色情小说七千余本，获利十五万元，符合1998年出具的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“情节特别严重”的标准，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。从法理上看，“天一”的小说中大量对未成年人性行为乃至性变态的描写，对于购买书籍的未成年人可能造成错误引导，甚至导致犯罪，在购买群体不可控的情况下，“天一”网络销售小说的行为可以说是故意向未成年人传播淫秽色情作品。对其行为的定罪判罚，达到了刑法预防和惩治犯罪的目的。

然而这看似有理有据的判罚却引来了网友的愤怒，甚至给我国法律贴上了“冰冷”、“不公平”的标签。有些网友认为，在性观念越来越开放的社会，给“天一”定罪是对文学作品谈论“性”的言论自由的否定，是思想的落后，将耽美小说认定为淫秽色情作品是对同性恋文化和lgbt群体的打压和歧视。但在以言论自由自居的美国，淫秽内容都被宪法第一修正案的言论自由保护范围排除在外。不同于网友用于类比的《金瓶梅》、《废都》等具有文学价值的作品，“天一”小说中将具有暴力、调教元素的性描写作为卖点，缺乏文学价值，远远超越了文学作品中性描写的适当限度，其中对于同性恋关系的描写，恰恰违背了lgbt群体倡导的正确性观念。此外，我国此前对涉及异性恋的淫秽色情作品牟利行为判罚的案例比比皆是，若是对耽美小说淫秽色情内容网开一面，反而构成对同性恋的歧视。认为“天一”无罪，不是在要求平等，而是在谋求特权。

还有一些网友将“天一”被家庭伤害、家境贫穷的悲惨身世作为为其开脱的理由，指责法律缺乏人情味，并且将本案与各种强奸、猥亵、淫秽作品牟利案件的判罚相对比，为“这么严重的事情才判五六年，写淫秽色情小说却要判十年”感到不平。然而“法律面前人人平等”的原则早已将身世背景排除在减刑情节之外，生活不幸不是犯罪的借口，同情也不是抵抗法律制裁的武器。此外，不同罪名对于情节是否严重的要求不同，每件案子的具体情况也不同，仅仅通过对比刑期来证明罪责不相适应，就好像对比两个苹果和三只兔子哪个多一样毫无意义。认为“天一”刑期过长的原因，并非出于理性，而是人情。

还有网友认为，适用二十年前的司法解释对“天一”量刑，暴露了法律滞后性的问题，随着互联网媒介的快速传播和物价上涨，七千本和十五万元只是一个小数字而已，不足以达到情节特别严重。然而在2004年9月6日正式实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条中，规定了利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。在2015年文化部专门下发通知，要求加强对该司法解释的学习，也就是说最高院和政府截止至三年前，仍然承认司法解释在互联网时代可以适用，并未过时。另外，在收入差距较大的今天，量刑中犯罪金额的考量并非以北京、上海等大城市收入和物价水平为标杆，而是要结合罪犯所在地区的一般收入和物价水平考虑。考虑到网友对“天一”家庭贫困的描述，十五万元可能并非一个小数字。

在信息愈加透明的互联网时代，舆论作为人民意志的体现，对司法施加的外部影响越来越大。诚然，舆论可以起到监督司法实施，促进司法改革的作用，但另一方面，却会导致诉讼两方当事人地位的不对等，影响司法的公平决断。从江歌案到于欢案，再到如今的“天一”案，舆论与法律的分歧往往是情与理的博弈，公众在意的是案件的社会性影响和道德水平，而司法审判却只考虑客观事实和现有法律。这种超乎常人的理性或许残酷，但也是确保公平的基础。当舆论迫使法律绕过法律条文得出一个所谓的价值判断结果时，法治社会就沦落为“人治”，对一个人的法外施恩就会造成对所有人的不公平。“天一”案的大部分舆论，以为自己在呼吁公平，实则在追求社会的不公平。

“天一”案中舆论的愤怒，实质上反映了舆论对司法影响的困境。民众普遍认为法律应该满足所有人的期待，却不敬畏法律至高无上的权威。诚然，我国在对淫秽色情物品牟利的立法上存在与社会现实不相适应的地方，司法机关也只能受限于立法的不足做出判断，但是缺乏法律知识，仅仅依靠朴素法感情对判决做出“该与不该”的盲目判断，远非网友们嘲讽司法捍卫法律条文合理性之荒谬的理由，这样的舆论早已超出监督和改善的作用，而是对司法独立堂而皇之的操纵与绑架。